去年12月，南京一对夫妇因非法使用网络游戏外挂代人练级牟利，被南京江宁区**认定犯非法经营罪，分别判处有期徒刑六年和有期徒刑三年缓刑四年，并处300万元罚金。涉案夫妇认为判决过重，提起上诉。

此案在网游迷中引发了极大关注。“外挂”是伴随网络游戏产生的一种作弊程序，能帮助玩家快速升级，很多玩家都曾使用过。“外挂代练”后果居然这么严重，这是很多人始料未及的。判决一经披露，法学界和舆论众说纷纭：有的认为“网络外挂”法无明文规定不为罪，有的认为量刑过重……

争议声中，南京中院于昨日作出终审判决：认为涉案夫妇构成非法经营罪，一审**定罪量刑准确，但罚金过重，故而将罚金由300万元改为50万元，其他仍维持一审判决。

董杰、陈珠这对70后夫妇，是南京的个体经营者。两人在玩网络游戏过程中了解到，有一种名为“冰点传奇”的外挂软件，可绕过游戏客服端之间的通讯协议，越过客户认证，快速提升游戏角色能力，遂产生借此牟利之心。2006年以来，两人陆续购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买“冰点传奇”外挂程序经营代练升级。

两人以“土人部落工作室”的名义，不断在上海盛大网络发展公司（以下简称盛大公司）经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格吸引游戏玩家，为其代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。

2007年11月，《热血传奇》运营商、盛大公司向南京市警方报案。盛大公司称，这对夫妇通过外挂程序提升“付费者”游戏角色能力，挫伤正常游戏者通过“辛勤劳动”升级的积极性，致使《热血传奇》客户流失。2007年底，南京市***江宁分局以涉嫌破坏计算机信息系统罪将董杰夫妇刑事拘留。次年，***以非法经营罪向**起诉。

南京江宁**认为，董杰、陈珠夫妇以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，非法将“外挂”软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于非法出版互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。2010年12月9日，该院以非法经营罪判处董杰有期徒刑六年，罚金160万元，判处陈珠有期徒刑三年缓刑四年，罚金140万元。

董杰、陈珠不服一审判决，提出上诉。董杰的代理律师认为，一审**适用法律错误。他认为只有制造和销售外挂才属于出版行为，本案中董杰夫妇仅使用而未推广销售外挂，并不属于出版行为，不构成非法经营罪。

南京中级人民**审理后认为，涉案夫妇构成非法经营罪，一审**定罪量刑准确，应予维持，但罚金刑过重。综合二人的主观恶性、非法所得等情况，对罚金刑进行调整：董杰处罚金30万元，陈珠处罚金20万元。

一审宣判之后，陈珠与董杰在接到判决书的当天即决定上诉。保外候审期间，陈珠大部分时间均用于上网寻找自己和丈夫无罪的证据。她查到，外地有因制作销售外挂程序被判非法经营罪的案例，但像她跟丈夫这样，仅因为使用外挂程序进行有偿代练的，未有入罪先例。她还搜到一则武汉某游戏代练公司获批工商执照的新闻，这给了她极大的信心。“如果说游戏代练是合法职业，为何使用外挂帮人代练就成了犯罪？法律里有禁止外挂的明文规定吗？我们用外挂帮人代练，赚一点劳务费，做梦都没想到竟会触犯刑律，更没想到会判这么重。”陈珠在网络申诉书中写道。

此案一度在网络上引发热议。其实在网络游戏中使用“外挂”是很常见的事，“外挂”说白了就是作弊工具，能让玩家花费更少的时间更少的费用完成更快的升级，“外挂代练”产业就是在这一背景下发展起来的。由于“外挂”破坏了玩家和游戏运营商之间合法的交易过程，给游戏运营商造成了经济损失，故而游戏运营商将其视为洪水猛兽。一些正常的游戏玩家也排斥这种破坏游戏规则的作弊方式。虽说如此，但忽然有一天，“外挂代练”被宣告触犯刑律，还是出乎了很多人的意料。“网络外挂”在全国稀松平常，这对夫妻以操此业务不到一年，却要承受牢狱之灾及巨额罚金，处罚之重，全国罕见，很多玩家都抱以同情。

董杰、陈珠夫妇一审被判罪名是非法经营罪。《刑法》第225条列举了构成此罪的四种非法经营行为。非法使用网游外挂牟利并没有明确法条规定，只能纳入其中的第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

法律界有人认为，对这一概况规定的适用范围应取审慎态度，原则上以司法解释和成熟判例认可的行为才能据此定罪判刑，“外挂代练”的行为尚未见司法解释和判例认定其为非法经营犯罪行为，按照“法无明文规定不为罪”的原则，不宜作为犯罪处理。

在种种争议和猜测中，昨天，南京中院公布了二审判决结果——主刑部分（即定罪和量刑）维持原判，附加刑部分（即罚金）予以改判。

庭后，记者采访了二审主审法官，他介绍了主刑部分维持原判的依据。主审法官介绍，将董杰、陈珠夫妇外挂代练牟利的行为认定为犯非法经营罪，主要基于《刑法》第225条和《最高人民**关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，后者明文规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

根据相关法律规定，网络游戏外挂软件属于非法互联网出版物，这是没有争议的；制作、销售外挂软件属于出版非法互联网出版物，应以非法经营罪定罪处罚，也没有争议，北京等地早有判例；争议在于，董杰、陈珠夫妇购买外挂软件帮人代练牟利，是否属于“出版”行为。

一审**认为，董杰、陈珠夫妇购买电脑，聘请工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“代练”程序的发行、传播，而发行、传播是出版的环节，因此属于出版非法互联网出版物的行为。

二审主审法官认为，一审**的定性比较准确。“他从上家那买来非法外挂程序，并非为了自己使用。他买了90多台电脑，聘了10多个工作人员，不分昼夜在盛大公司游戏页面上‘喊线万多名游戏玩家，然后使用外挂帮这些玩家练级，从中牟利。这些玩家汇给他的代练款实际上就是购买非法代练软件的费用。他的行为实质上是将非法的互联网出版物提供给社会不特定公众，这与传统的发行、传播并无差别，因此我们觉得他这种行为客观上是对非法外挂软件的传播与发行。”

依据相关司法解释，出版非法互联网出版物的，非法经营数额超过25万，即为“情节特别严重”，应在五年以上量刑。经查董杰、陈珠属于共同犯罪，董杰系主犯，陈珠系从犯，一审**以非法经营罪判处董杰有期徒刑六年，陈珠有期徒刑三年缓刑四年，定罪量刑准确。

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