原标题：为营利擅自架设网游服务端供玩家付费构成侵犯著作权罪（最高法院公布的具有指导作用的案例中确定的审判规则）

行为人基于营利的目的，在未取得游戏运营商许可的情况下，擅自在租用的网络服务器上架设网络游戏服务器端，并通过银行卡绑定支付平台的方式，供玩家以网银转帐、游戏点卡充值等方式付费。除此之外，行为人还擅自建立私服游戏网站，经营游戏运营商享有著作权的网络游戏。据此可以认定，行为人主观上具有侵犯游戏运营商著作权的直接故意，并且具有营利的目的。在客观上，行为人侵犯了国家的著作权管理制度以及游戏运营商享有的著作权，应以侵犯著作权罪对其定罪处罚。

刑事侵犯著作权营利目的游戏运营商许可网络服务器网络游戏服务器端玩家付费私服游戏网站直接故意著作权管理制度著作权定罪处罚

赵X元以营利为目的，未经《热血传奇》游戏中国运营商许可，租用网络服务器，私自架设“热血传奇”网络游戏服务器端，并使用赵X保的银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转帐、游戏点卡充值等方式付费。在此期间，赵X元运营私服游戏的非法经营额为629 113.70元，具体情况为：X河一五一七三公司（X河一五一七三网络科技有限公司）、北京通X通公司（北京通X通信息技术有限公司）游戏交易结算后分别汇入赵X元、赵X元之妻赵X凤账户105 457.59元、78 708.55元。

嗣后，赵X保在其弟弟赵X元的帮助下建立了私服游戏网站，在无著作权人许可的情况下，赵X保私自运营他人享有著作权的“热血传奇”网络游戏，并从中谋利。2010年3月至案发，赵X保运营游戏的非法经营额为79 663.70元，具体情况为：X河一五一七三公司、北京通X通公司游戏交易结算后汇入赵X保账号21 271.54元、10 120.58元。

行为人未取得游戏运营商的许可，自行在租用的网络服务器上架设网络游戏服务器端，并通过使用银行卡绑定支付平台的方式，供玩家付费，同时，行为人在未经著作权人许可的情况下，自行建立并经营私服游戏网站，从中谋取利益。据此，行为人的行为是否构成侵犯著作权罪。

一审法院判决：赵X元犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；赵X保犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。

赵X元不服一审判决，提起上诉称：原判决认定其开始构建私服的时间错误；原判决认定其非法经营数额有误，不能将其通过第三方支付平台收取的款项均认定为非法经营收入；其系初犯，主观恶性较轻，一审对其量刑过重；其有检举他人犯罪事实的行为，请求二审依法改判。

赵X元的辩护人辩护称：赵X元存在检举他人犯罪的立功表现，具有法定从轻、减轻的情节；本案未查清赵X元销售美发产品的金额，虽然赵X元认罪，但对其非法经营额未查清；根据赵X元的具体犯罪事实及情节，应当对赵X元适用缓刑。

公诉机关发表出庭意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对赵X元、赵X保非法经营数额计算有误，建议二审予以纠正，并结合赵X元检举的查处进展情况，依法作出裁决。

二审法院判决：维持一审判决第二项；撤销一审判决第一项；赵X元犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。

根据《中华人民共和国刑法》规定，未经著作权人许可，以营利为目的复制发行著作权人的计算机软件，违法所得数额较大或者存在其他严重情节，构成侵犯著作权罪。本案中，赵X元、赵X保在未经《热血传奇》游戏中国运营商许可的情况下，租用网络服务器，私自架设“热血传奇”网络游戏服务器端，使用赵X保的银行卡绑定支付平台，并建立了私服游戏网站，供网络游戏玩家通过网银转帐、游戏点卡充值等方式付费。赵X元、赵X保的行为主观上具有侵犯他人著作权的直接故意，并且具有营利的目的。在客观上，二人实施了通过网络下载《热血传奇》游戏服务端程序，利用租借的服务器，在互联网上运营他人享有著作权的《热血传奇》游戏并从中牟利的行为，侵犯了国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益，符合侵犯著作权罪的构成要件，应以侵犯著作权罪定罪处罚。结合本案案情及相关证据，可以认定汇入赵X元及赵X保账户中的相关款项均系从事涉案私服游戏的收入，并不包含二人从事其他业务的收入，因此，上述款项均系非法经营数额。

鉴于赵X元具有立功表现，依法可对其从轻处罚；而赵X保认罪态度较好，具有悔罪表现，可以对其适用缓刑。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；

第十一条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。

刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案律具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

江苏省连云港市中级人民法院审理江苏省连云港市人民检察院指控原审被告人赵X元、赵X保犯侵犯著作权罪一案，于2012年2月3日作出（2011）连知刑初字第0009号刑事判决。原审被告人赵X元不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2012年11月6日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员陈进宇出庭履行职务，上诉人赵X元及其辩护人李克卫、原审被告人赵X保到庭参加诉讼。现已审理终结。

2009年2月，被告人赵X元以营利为目的，未经《热血传奇》游戏中国运营商上海盛X网络发展有限公司许可，租用他人网络服务器，私自架设“热血传奇”网络游戏服务器端，用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转帐、游戏点卡充值等方式付费。后赵X元帮其哥哥赵X保建立了私服游戏网站，2010年3月赵X保在无著作权人许可的情形下，私自运营他人享有著作权的“热血传奇”网络游戏，并从中谋利。至案发，被告人赵X元运营私服游戏的非法经营数额为592 232.51元，赵X保非法经营数额为116 544.89元。

原审法院认为：被告人赵X元、赵X保以营利为目的，未经著作权人许可，通过网络下载《传奇》游戏服务端程序，利用租来的服务器，在互联网上运营他人享有著作权的《传奇》游戏并从中牟利，侵犯了他人著作权。被告人赵X元非法经营数额为人民币592 232.51元，情节特别严重；被告人赵X保非法经营数额为人民币116 544.89元，情节严重，其二人行为已构成侵犯著作权罪。被告人赵X保当庭认罪态度较好，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据被告人赵X保的犯罪情节和悔罪表现，判处缓刑不致再危害社会，决定对被告人赵X保适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案律具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条的规定，判决：一、被告人赵X元犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人赵X保犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。

上诉人赵X元的主要上诉理由为：1.原判决认定其开始做私服的时间错误，其实际是从2010年9月租用服务器后才开始做私服；2.原判决认定其非法经营数额有误，其从2009年2月开始在网上做销售美发产品生意，也是通过第三方支付平台收取货款，故不能将其通过第三方支付平台收取的款项均认定为非法经营收入，其做私服的收入约有3万元左右；3.其系初犯，主观恶性较轻，一审对其量刑过重；4.其有检举他人犯罪事实的行为，请求二审法院予以查证。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。

上诉人赵X元辩护人提出的主要辩护意见为：1.赵X元有检举他人犯罪的立功表现，具有法定从轻、减轻的情节；2.本案没有查清赵X元做美发产品的金额，虽然赵X元自己认罪，但对其非法经营额未查清；3.根据赵X元的具体犯罪事实及情节，应当对赵X元适用缓刑。

江苏省人民检察院出庭检察员发表的主要出庭意见为：1.本案事实清楚，证据确实充分；2.原审判决在上诉人赵X元、原审被告人赵X保非法经营数额的认定上有误，赵X元的非法经营数额应为629 113.7元，赵X保的非法经营数额应为79 663.7元；3.关于赵X元检举的情况，现侦查机关已经对被检举人立案侦查，并对其采取取保候审的强制措施，该案目前正在进一步审理之中。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对上诉人赵X元、原审被告人赵X保非法经营数额上计算有误，建议二审法院予以纠正，并结合赵X元检举的查处进展情况，依法作出裁决。

2010年3月，原审被告人赵X保在其弟弟上诉人赵X元的帮助下建立了私服游戏网站，其在无著作权人许可的情况下，私自运营他人享有著作权的“热血传奇”网络游戏，并从中谋利。2010年3月至案发，原审被告人赵X保运营游戏的非法经营额为79 663.70元，分别为：

2.书证上海盛X网络发展有限公司（以下简称盛X公司）提供的计算机软件著作权登记证书复印件、授权委托书，福建中证司法鉴定中心[2011]数检字第15号《福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告》，证人韩强（系盛X公司法务）证言，证实涉案计算机软件著作权的情况；赵X元、赵X保所做私服游戏与传奇游戏服务端存在实质性相似；赵X元、赵X保开的私服游戏未经盛X公司授权，私架服务器，侵犯其公司利益的事实。

4.书证天X支付平台网站信息、青岛雷X网络科技有限公司（以下简称青岛雷X公司）营业执照及其法定代表人王X宇身份证证明、证人王X宇证言，证实天X支付平台是青岛雷X公司业务，针对网络游戏进行网上第三方支付的游戏支付平台，因其客户做传奇私服被江苏泰州公安机关查获，王X宇因涉嫌侵犯知识产权罪被取保候审的事实。

5.书证兰X互联（北京）科技有限公司出具的《证明》及该公司员工证人李X、林X证言，证实赵X元、赵X保、陈X、赵X凤曾租用其公司服务器，用于传奇私服游戏及汇款的情况。

6.书证X河一五一七三公司出具的《说明》，证实从2009年2月至2010年9月其公司商户编号为12527的合同商户，通过其公司进行游戏点卡交易结算（无其它业务），其中12527商户提交批量付款信息中赵X元款项347 690.03元，赵X保款项145 529.11元的事实。

7.书证北京通X通公司出具的《说明》，证实盘锦X网通信网络有限公司（以下简称盘锦X网公司）为其公司签约商户，其公司向赵X元4084工行卡、赵X保8019工行卡、赵学风9507工行卡、陈X9051工行卡进行的资金转移是其公司按照支付服务协议约定向签约商户盘锦X网公司提供资金支付结算服务的事实。

8.书证X河一五一七三公司出具的其与重庆炳X科技有限公司（以下简称重庆炳X公司）签订的《15173全自动卡类交易协议》及北京通X通公司出具的其与盘锦X网公司签订的《易宝支付服务协议》，证实X河一五一七三公司、北京通X通公司向赵X元、赵X保汇款的相关合同依据。

9.书证中国工商银行股份有限公司无锡分行（以下简称工行无锡分行）出具的赵X元、赵X保银行卡明细，证实赵X元、赵X保银行卡资金往来的情况。

10.书证北京通X通公司出具的赵X元、赵X保、赵学风、陈X划款明细表及X河一五一七三公司出具的赵X元、赵X保银行卡划款明细，证实该两家公司向赵X元、赵X保等人汇款的事实。

11.证人赵X凤（系赵X元妻子）证言，证实赵X元2009年春节后开始做私服游戏，没有做其他的事。

12.证人孙X浦的证言，证实赵X元曾告诉他，其2009年开始做私服游戏，一年多赚了100万元左右，赵X元一共有几张银行卡，用几个人名字办的，专门在游戏中转钱，防止被司法机关查获的事实。

14.证人X河一五一七三公司员工郭瑞、胡坷证言，证实X河一五一七三公司是做游戏点卡交易结算，没有其他业务；赵X元、赵X保系其公司编号为12527（重庆炳X公司）的合同商户，重庆炳X公司是第三方支付平台，赵X元、赵X保的点卡交易就是该公司发送给X河一五一七三公司，由其公司做结算后，将钱汇入赵X元、赵X保的账户；X河一五一七三公司有赵X元、赵X保二人的游戏点卡结算的部分数据，赵X元的款项为347 690.03元、赵X保的款项为145 529.11元的事实。

15.证人盘锦X网公司法定代表人唐正、业务员贾亮证言，证实其公司做支付平台业务，很多是私服游戏支付，天X支付平台是青岛雷X公司王X宇和其公司合作的业务，王X宇相当于其公司的代理，赵X元、赵X保是青岛雷X公司的客户，是做传奇私服游戏的。玩家把钱打到天X支付平台，青岛雷X公司把业务数据和钱转到其公司，其公司再转至北京通X通公司，该公司将款项做批量结算后，汇入赵X元、赵X保账户上，这些钱是做游戏的收入，无其他业务收入的事实。

16.证人北京通X通公司办公室主任戴帅中证言，证实赵X元、赵X保是其公司客户盘锦X网公司的客户，其公司写盘锦X网公司订有合同，盘锦X网公司把业务发送给其公司，其公司做结算后把钱直接打到盘锦X网公司的客户赵X元、赵X保的账户上，因此银行明细上会显示其公司账户直接打款到赵X元、赵X保帐户的事实。

17.上诉人赵X元在侦查机关及一审庭审中的供述，证实2009年1月，其因没有经济，就自己在网上找私服程序，摸索着开私服网站，通过卖装备来赚钱。一开始租用他人虚拟主机，2010年9月后租用服务器做私服。其用过很多种充值平台，最近用的是天X第三方平台（。结算现金是打在其预留在平台上的银行卡里，其中有其妻子赵X凤9507工行卡。因大哥赵X保也没有收入，其又帮他建一个卓越网络，也是私服网站，域名和，他自己负责维护和更新。其开网站有一年多时间，没有其他的收入。其开《热血传奇》服务器没有经过授权。赵X保8019工行卡在2010年3月之前是其使用，3月以后由赵X保使用的事实。

18.原审被告人赵X保在侦查机关及一审庭审中的供述，证实其和弟弟赵X元做域名是和私服游戏网站，没做别的事情。网站域名是赵X元帮注册的，其负责更新网站上的文章，网站游戏收入各自分开。两人的网站通过第三方支付平台来支付，绑定的银行卡有其8019工行卡，该卡在2010年3月以后由其使用，之后被注销，又办了户名是陈X的9051工行卡。

20.灌云县公安局网络警察大队制作的发破案报告、抓获经过，证实本案发破案经过及赵X元、赵X保系抓获归案。

21.灌云县公安局网络警察大队出具的电子数据采集情况说明，证实根据赵X元、赵X保交代的犯罪事实，侦查机关通过远程登录的方式到用于架构私服的八台服务器上，对服务器中的相关数据进行拷贝以固定证据，扣押了用于作案的服务器硬盘一块。

关于上诉人赵X元及其辩护人提出原判决认定其做私服的时间不实的上诉理由及辫护意见，经查，1.证人X河一五一七三公司员工郭X、胡X、重庆炳X公司副总经理左X的证言及X河一五一七三公司与重庆炳X公司签订的《15173全自动卡类交易协议》、X河一五一七三公司出具的《说明》、工行无锡分行出具的赵X元的银行卡明细等书证证实，X河一五一七三公司是做游戏点卡交易结算的，公司没有其他业务，X河一五一七三公司于2009年2月向赵X元4084工行卡汇入款项。2.证人赵X凤、孙X浦证言证实赵X元从2009年春天后开始做私服游戏。3.上诉人赵X元在取保候审强制措施之前的多次较为稳定的供述证实，其是在2009年2月开始租用他人的虚拟主机做私服。据此，原判决认定赵X元做私服的时间并无不当。租用服务器的时间不能等同于做私服的时间，故上诉人赵X元以其租用服务器的时间作为其做私服时间的辩解及辩护人的相关辩护意见与事实不符，体院不予采纳。

关于上诉人赵X元及其辩护人提出的原判决对其非法经营数额认定错误，原判决认定其非法经营数额中包含了其做美容美发产品获利的上诉理由和辩护意见，经查，1.通过X河一五一七三公司支付给上诉人赵X元的相关款项系其做游戏点卡交易结算的收入，应计入其非法经营数额。2.上诉人赵X元和原审被告人赵X保均是青岛雷X公司的客户，天X支付平台系青岛雷X公司和盘锦X网公司合作的业务，盘锦X网公司又与北京通X通公司签有合作协议，游戏玩家把相关款项打到天X支付平台后，先后通过青岛雷X公司、盘锦X网公司转至北京通X通公司，该公司对相关款项做结算后直接汇入上诉人赵X元及其指定的银行卡账户和原审被告人赵X保及其指定的银行卡账户。上述汇入上诉人赵X元、原审被告人赵X保银行卡账户上的款项系做私服游戏的收入，无其他业务收入。因此，上诉人赵X元通过天X支付平台，从北京通X通公司所获取的相关款项系其做私服游戏所得，应计入其非法经营数额。3.上诉人赵X元及原审被告人赵X保的供述，证实赵X保8019工行卡在2010年3月之前由赵X元使用，因此，X河一五一七三

公司于2010年2月以前（含2月）汇入赵X保8019工行卡的相关款项亦为上诉人赵X元的非法经营所得。综上，上述非法经营数额均系上诉人赵X元做私服游戏的非法所得，故上诉人赵X元及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人赵X元及其辩护人提出的赵X元有检举他人犯罪事实，构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，根据二审期间由检察员调取的灌云县公安局网络警察大队出具的《情况说明》，上诉人赵X元检举他人做私服代理的犯罪行为，经查情况属实，故其行为依法构成立功，上诉人赵X元及其辩护人的该辩解及辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。

关于上诉人赵X元及其辩护人提出的赵X元系初犯，主观恶性较轻，其确已悔罪，对社会也没有人身危害性，应对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人赵X元非法经营的犯罪数额，犯罪情节及悔罪表现等，不符合适用缓刑的法律规定，故上诉人赵X元及其辩护人的该项辩解和辩护意见与事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人赵X元、原审被告人赵X保以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，上诉人赵X元非法经营数额629 113.70元，情节特别严重；原审被告人赵X保非法经营数额79 663.70元，情节严重，其二人行为均已构成侵犯著作权罪。上诉人赵X元在二审阶段具有立功表现，依法可对其从轻处罚；原审被告人赵X保一审认罪态度较好，具有悔罪表现，可以对其适用缓刑。原审人民法院定罪准确，审判程序合法。出庭履行职务检察员关于本案事实的认定及定罪、量刑的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2011)连知刑初字第0009号刑事判决第二项的判决部分，即：原审被告人赵X保犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十五日内缴纳）。

二、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2011)连知刑初字第0009号刑事判决第一项对上诉人赵X元的判决部分，即上诉人（原审被告人）赵X元犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月16日起至2014年3月22日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳）。

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